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Bref retour sur le contentieux de l’article L. 442-6 du Code de commerce

Bref retour sur le contentieux de l’article L. 442-6 du Code de commerce

Publié le : 28/10/2015 28 octobre oct. 10 2015
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Nul n’ignore que prévaut en France l’idée selon laquelle la concurrence appelle la spécialisation des juridictions, comme il y a quelques années est apparue l’idée qu’il lui fallait aussi une autorité administrative indépendante. Cette quête d’un « juge naturel » de la concurrence (aussi bien pour les pratiques anticoncurrentielles que pour les pratiques restrictives de concurrence) a conduit à prolonger l’édiction d’un droit spécial des pratiques restrictives – incarnée en particulier par cet article fourre-tout qu’est l’article L. 442-6 du Code de commerce – par la création d’un juge spécial il y a maintenant un peu moins de six ans (1) . 

C’est ainsi que l’article D.442-3 (pour les juridictions commerciales) et l’article D. 442-4 (pour les tribunaux de grande instance) du Code de commerce fixent le siège et le ressort des juridictions seules compétentes pour connaître de l’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce. Et les deux articles de disposer d’un alinéa 2 identique aux termes duquel « la cour d’appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris ». Où la logique de spécialisation confine à la centralisation, dans une sorte de réflexe jacobin dont notre Etat a bien du mal à se départir…

Les lignes qui suivent ont pour seul objet de tenter de faire le point sur cette spécialisation, cette concentration juridictionnelle et partant de mettre en lumière certaines difficultés qui se manifestent. Mais aussi de tenter d’y apporter des réponses ! C’est alors s’attacher avant tout à la pratique des cours d’appel et en particulier de la cour d’appel de Paris. Mais aussi et fort naturellement analyser la jurisprudence de la Cour de cassation qui a pu apporter quelques lumières sur les zones d’ombre, hélas trop nombreuses, que la rédaction des textes a engendrées. 

Le traitement de la spécialisation juridictionnelle oblige à revenir sur les articles R. 442-3 et R. 442-4 du Code de commerce (observation étant d’ailleurs faite à ce stade que tout autant l’un que l’autre, ce qui démontre la vivacité du contentieux, du moins celui de la rupture brutale des relations commerciales établies et, dans une moindre mesure, celui du déséquilibre significatif) et plus généralement sur les conséquences procédurales de la spécialisation instaurée en 2009. Chacun sait que ce choix de politique « juridictionnelle » a été dès l’origine l’objet de critiques aussi bien au regard de la lettre que de l’esprit du dispositif, aussi bien sur le fond que sur la forme. Cette spécialisation reste source de nombreuses questions, même si certaines sont aujourd’hui réglées. Deux questions retiennent cependant toujours l’attention et sont de nature à justifier quelques propositions.

Constat

A la base, le plus souvent, va naître un litige de nature contractuelle, lié par exemple à une mauvaise ou partielle exécution. A titre reconventionnel apparaît alors l’invocation de L. 442-6-I-5°. Le traitement de cette demande reconventionnelle fondée sur l’article L. 442-6-I-5° du Code de commerce retient l’attention. Quelle attitude doit-on attendre du juge de droit commun ? La demande reconventionnelle emporte-t-elle ipso jure la spécialisation et donc l’irrecevabilité de la demande devant le juge de droit commun ? Dit autrement : l’exclusivité, la spécialisation s’impose-t-elle à l’ensemble du litige ? 

En 2013, un arrêt de la chambre commerciale (faisant suite à un arrêt de la cour d’appel de Lyon) a conduit les observateurs à considérer que la réponse devait toujours être positive, emportant des conséquences diverses, éventuellement une véritable « prime » à la manœuvre dilatoire (2). 

La disjonction a alors été envisagée comme une réponse possible même si partielle par essence. Encore convient-il que la juridiction ait été saisie de cette disjonction, comme l’a précisé la chambre commerciale dans son arrêt du 24 septembre 2013. Si tel est le cas, alors la Cour de cassation invite les juges du fond à en tirer les conséquences (3) en considérant que c’est à bon droit qu’une Cour d’appel (la Cour d’appel de Versailles) a déclaré irrecevables les demandes fondées sur les dispositions spéciales et statué sur le reste des demandes fondées sur le droit commun. Cette solution est intéressante sauf à observer que la décision de disjonction qui conduit le juge de première instance ou la Cour d’appel à rejeter la demande reconventionnelle et à ne statuer que sur la demande principale renvoie alors à une logique d’exception d’incompétence par application de l’article 92 al. 1er CPC. Mais chacun sait qu’aujourd’hui que la sanction du non-respect de la spécialisation n’est pas celle-ci mais la fin de non-recevoir car ce qui est en jeu c’est bien un défaut de pouvoir juridictionnel du juge de droit commun. Et c’est bien davantage ce vers quoi semble conclure la Cour de cassation.

Ceci explique, parmi d’autres considérations, la fragilité de la disjonction. Outre que cette dernière est parfois impossible si ce n’est très difficile à prononcer, on mesure ici le flottement qui se profile et parasite indiscutablement la résolution du fond du litige. Mais la donne est claire : dès que l’article L. 442-6 apparaît dans les écritures, « même de manière superfétatoire » en défense disent certaines cours d’appel, la compétence spéciale joue (4). Superfétatoire ? Dilatoire ? La frontière est ténue…

Plus délicate est une autre dimension qui semble encore plus nouvelle. Il s’agit du traitement des cas où les parties ont engagé un procès intéressant la « rupture » de la relation commerciale non sur le fondement de la règle spéciale (art. L. 442-6-I-5° du Code de commerce) mais sur le fondement de la seule règle générale, sur le fondement du droit commun de la responsabilité notamment en se prévalant de l’abus. En d’autres termes, le débat judiciaire est exclusivement engagé sur le fondement du droit commun et il n’est jamais avancé dans les écritures, même à titre subsidiaire, le droit spécial de la rupture brutale. 

De plus en plus fréquemment, force est de constater un exercice de requalification qui conduira le juge et surtout la cour d’appel à prononcer une fin de non-recevoir et – lorsque c’est encore possible – à conduire les parties devant la cour de Paris… La démarche mérite attention. Par exemple, dans un arrêt de sursis à statuer du 30 octobre 2014, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence (5) considère alors même qu’en première instance comme dans leurs écritures d’appel les parties n’ont jamais évoqué les dispositions spéciales de la rupture brutale que « la demande ne peut [en réalité] être fondée que sur les dispositions de l’article L. 442-6-I al. 5 du Code de commerce et, en vertu de l’article 12 du Code de procédure civile, il y a lieu de fonder juridiquement cette demande sur la disposition précitée ». Puis, évoquant les règles de compétence spéciale, la Cour relève que « l’inobservation de ces textes est sanctionnée par une fin de non-recevoir en raison du défaut de pouvoir de la juridiction saisie […] le litige étant relatif, pour partie, à la rupture brutale des relations commerciale reprochée à l’agent, il convient de renvoyer l’affaire pour que les parties s’expliquent sur la fin de non-recevoir soulevée par la Cour ». Et l’on voit bien se profiler la solution… Et la 3° chambre de la cour d’appel de Lyon n’est pas en reste qui, dans un arrêt du 9 octobre 2014, retient qu’alors qu’une société avait fait assigner son fournisseur sur le fondement de droit commun de la responsabilité pour rupture abusive, cette action tend en réalité à obtenir indemnisation du dommage qu’aurait causé la rupture brutale et sans préavis des relations commerciales établies, relève donc de L. 442-6 et statue par une fin de non-recevoir (6). 

Cette solution – assez radicale – ne peut que soulever encore et toujours des interrogations, en particulier si l’on retient que la Cour de cassation, dans l’arrêt précédemment mentionné d’octobre 2014 estime bien qu’il appartient aux parties (au demandeur en l’espèce) de déterminer elles-mêmes souverainement le fondement de leur action. Et par là, de renvoyer au principe dispositif au cœur de notre modèle du procès civil… Il n’en demeure pas moins que qualifier et requalifier sont de l’essence même de la fonction du juge, sous la seule réserve du respect du contradictoire. On pourra en débattre à loisir…

Sauf à mentionner à ce stade un arrêt intéressant de la Cour d’appel de Bordeaux de juin 2015 (7)  qui, dans ce cas de figure (les parties plaidant une rupture abusive et non brutale tant en premier degré que devant la Cour), après réouverture des débats pour inviter à s’exprimer sur la fin de non-recevoir relevée d’office, a pu décider, au visa de l’article L. 442-6 du Code de commerce et en application de l’article 92 CPC, que la Cour était incompétente pour connaître de l’appel et renvoyer l’affaire devant celle de Paris, ordonnant la transmission du dossier de l’affaire à cette dernière. La démarche est séduisante et méritera d’être attentivement examinée dans ses suites.


Solutions

Ce constat de complexité procédurale certaine alors même que la spécialisation avait été promue comme une piste de règlement efficace et surtout rapide des litiges en matière de pratiques restrictives invite à envisager des propositions de solution. Elles seront au nombre de trois sachant qu’est d’emblée exclue celle qui consisterait tout simplement à convaincre le législateur et le gouvernement d’abroger un dispositif dont on persiste à ne pas percevoir la raison d’être et l’intérêt, contrairement à ce qui peut être estimé en matière de pratiques anticoncurrentielles. Nous n’avons jamais été convaincus que caractériser un déséquilibre significatif ou apprécier la brutalité d’une rupture de relations commerciales soit si compliqué qu’il faille réserver cela aux seuls conseillers d’élite, forcément parisiens…

Tout d’abord, et cela rejoint le constat, il est clair qu’il convient de bien réfléchir au fondement. Entend-on agir sur le fondement d’une rupture abusive ou d’une rupture brutale sachant que s’il est probable que toute rupture brutale est abusive tel n’est pas nécessairement le cas à l’inverse. Le flottement dans la demande (ou dans la défense) peut s’avérer parfaitement contreproductif et rappelons-le la sanction est terrible : la fin de non-recevoir qui chacun le sait peut être élevée en tout état de cause et ne peut au cas précis être régularisée. Et comme l’a dit très récemment la Cour de cassation dans une décision d’une particulière limpidité, doit être cassé l’arrêt de la cour d’appel ayant statué « sans relever la fin de non-recevoir tirée de l’inobservation de la règle d’ordre public investissant la cour d’appel de Paris du pouvoir juridictionnel exclusif de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l'application de l'article L. 442-6 du code de commerce » (8) . Cette solution prônant le relevé d’office en raison du caractère d’ordre public de la fin de non-recevoir doit conduire, d’une part à considérer qu’il incombe à la Cour d’appel d’ordonner la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure sur la recevabilité de l’appel comme a pu décider depuis la cour de Lyon (9), d’autre part, qu’il est logique d’en tirer les conséquences aussi bien en 1er degré qu’en appel. Il est donc plus que nécessaire qu’en cas de rupture d’une relation commerciale, le conseil ait à l’esprit que deux demandes nettement distinctes peuvent être formulées. La première, fondée sur les pratiques restrictives, la seconde fondée sur le droit commun des contrats qui sanctionne la faute dans l’exécution du préavis. Dans ce second cas, une juridiction de 1ère instance autre que l’une des 8 mentionnées sous les articles D. 442-3 et D. 442-4 pourra être saisie et une cour d’appel autre que celle de Paris pourra connaître du litige. C’est particulièrement vrai en cas de rupture brutale. Cela peut aussi l’être au titre du déséquilibre significatif (10).

Ensuite, opter pour une clause attributive de juridiction mais uniquement quand c’est possible. On le verra, l’intérêt est certain dans un contexte international ou européen, il l’est beaucoup moins dans le contexte interne ne serait-ce qu’en raison de la défaveur exprimée à l’égard de ce type de clause par l’article 48 CPC et là encore les cours d’appel adoptent une jurisprudence assez sévère (11), au besoin et à nouveau au moyen du relevé d’office. 

Enfin, opter – et de manière radicale – pour l’arbitrage où ce débat processuel autour de la spécialisation ne saurait venir polluer le fond de l’affaire. Le montant moyen des demandes correspond assez bien au seuil à compter duquel l’arbitrage peut raisonnablement être envisagé (à tout le moins, l’arbitrage ad hoc). Là encore l’intérêt est certain dans un contexte international ou européen. Mais il l’est aussi très nettement dans un contexte interne. En ce sens, mention peut être faite d’un bel arrêt de la cour d’appel de Paris intéressant l’office d’un tribunal arbitral saisi des conséquences procédurales attachées (ou à attacher !) à la rupture brutale de relations commerciales établies (12). Dans le cadre d’un recours en annulation engagé contre une sentence arbitrale prononcée dans le secteur de la grande distribution, il est soutenu que le tribunal était incompétent en ce sens qu’il s’était déclaré l’être et s’était donc prononcé sur une rupture brutale de relations commerciales établies alors même que selon l’auteur du recours en annulation, d’une part, en application de l’article L. 442-6 du Code de commerce, compétence exclusive est donnée aux juridictions désignées par l’article R. 442-3 du Code de commerce, d’autre part, l’action présente un caractère délictuel et partant est « non comprise ans le champ de la clause compromissoire ». Fort logiquement, la Cour d’appel rappelle « qu’il appartient aux arbitres, sous le contrôle du juge de l’annulation, d’appliquer les règles d’ordre public ; que la seule circonstance que de telles dispositions régissent le fond du litige n’a pas pour effet d’exclure le recours à l’arbitrage ». C’est classique, très classique… Et de poursuivre en soulignant que les articles pertinents « ont pour objet d’adapter les compétences et les procédures judiciaires à la technicité de ce contentieux mais non de le réserver aux juridictions étatiques […] la circonstance que l’article L. 442-6 du Code de commerce investisse le ministère public et le ministre chargé de l’économie d’une action autonome […] n’a pas davantage pour effet d’exclure le recours à l’arbitrage pour trancher les litiges nés, entre les opérateurs économiques, de l’application de ce même texte ». C’est dit et c’est bien dit… On ne peut qu’approuver, d’autant qu’au cas d’espèce l’auteur du recours en annulation était le demandeur à l’arbitrage et qu’à aucun moment cette question de compétence n’avait été portée par lui devant le tribunal arbitral.

Ces quelques observations permettent de conclure que la spécialisation en matière de pratiques restrictives de concurrence engendre une complexité procédurale certaine qui doit aujourd’hui être sérieusement mise en balance avec l’avantage (supposé ou avéré) initialement avancé de répondre à la technicité de ce contentieux. Comme le dit la sagesse populaire, le mieux est souvent l’ennemi du bien… On le vérifie, ici ! Par ailleurs, l’engorgement du rôle de la chambre en charge de ces questions à la Cour d’appel de Paris est un paramètre à ne pas négliger même si ses effectifs, cela a été annoncé, devraient être renforcés.


Par Cyril Nourissat,
Professeur agrégé des Facultés de droit
Cabinet Lexavoué
 
  1. D. 2009-1384 du 11 nov. 2009.
  2. Cass. com., 24 sept. 2013, n° 12-24.538.
  3. Cass.com., 7 oct. 2014, n° 13-21.086.
  4. CA Douai, 4 av. 2012 ; JCP G 2012.1149, obs. Dannenberger. 
  5. CA Aix-en-Provence, 2° ch., 30 oct. 2014, n° 2014/443.
  6. CA Lyon, 3° ch. A, 9 oct. 2014, n° 13/00609.
  7. CA Bordeaux, 2° ch., 25 juin 2015, RG 13/01633.
  8. Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-10016.
  9. CA Lyon, 3° ch. A, 16 avr. 2015, n° 13/02685.
  10. CA Lyon, 3° ch. A, 11 juin 2015, n° 13/03728.
  11. CA Paris, pôle 1, ch. 2, 21 mai 2015, n° 14/10135.
  12. CA Paris, pôle 1, ch. 1, 1er juill. 2014, n° 13/09208.
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